和广州著名合同律师一起看看这起挂靠经营合同纠纷案件

　　如果发包人在签订协议时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人属于通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。和广州合同律师一起看看这起案件。

　　案情简介

　　2015年5月，阜阳民生医院与江西四建签订建设工程施工合同，将阜阳民生医院项目土建工程、安装工程、初装饰工程发包给江西四建施工。

　　上述合同签订后，陈总与江西四建签订承包经营协议，以江西四建名义进行实际施工。陈总、江西四建均认可双方是挂靠关系。

　　后案涉工程已验收合格并交付使用。

　　由于工程款一直拖欠，陈总认为江西四建不积极主张权利，遂自行向法院起诉，请求阜阳民生医院等给付工程款及利息、违约金，江西四建承担连带责任。

　　观点交锋

　　由于陈总与阜阳民生医院之间没有直接的合同关系，陈总只是挂靠人，诉讼中双方对陈总能否突破合同相对性直接向阜阳民生医院主张权利产生争议。

　　阜阳民生医院主张：其与陈总之间没有发生业务往来，没有签订任何施工合同，陈总不具备本案的原告主体资格。司法解释规定的实际施工人可突破合同相对性仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

　　陈总主张：挂靠人与发包人之间可以突破合同相对性。挂靠方追索欠付工程款向法院起诉，同时将被挂靠方和发包方列为当事人的情况下，法院应当受理。

　　法院裁判

　　本案在安徽高院一审，安徽高院认为，陈总只是挂靠江西四建进行施工的实际施工人，陈总依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人违背合同相对性原则，故裁定驳回了陈总的起诉。

　　陈总上诉至最高法院。最高法院最终指令安徽高院审理本案。

　　最高法院认为，不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。在处理无资质主体挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分两种情形：

　　（1）如果发包人在签订合同时不知晓挂靠事实，发包人与被挂靠人签订的施工承包合同直接约束双方。此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。

　　（2）如果发包人在签订合同时知晓挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人属于通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。

　　本案应就各方当事人之间形成的是何种法律关系等问题进行实体审理后才能得出结论。

　　律师建议

　　1. 司法解释规定的可突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人类型不包括挂靠人。

　　实际施工人有三种类型：一是转包关系的承包人，二是违法分包关系的承包人，三是借用建筑企业资质的挂靠人。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　根据该规定，可以直接向发包人主张工程款的实际施工人类型只包括转包关系、违法分包关系中的承包人，不包括挂靠关系中的挂靠人。

　　2. 虽然挂靠人不能依据司法解释的规定以实际施工人身份直接向发包人主张工程款，但是在发包人知晓挂靠事实的情况下，名义上签订的施工合同是各方的虚假意思表示，发包人与挂靠人可能形成事实上的施工合同关系，挂靠人可以依据该事实上形成的法律关系直接向发包人主张权利。该处理规则的依据是《中华人民共和国民法典》第146条的规定，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

　　3. 挂靠人可尽可能地保留发包人知晓挂靠事实的证据。例如，签订合同过程中挂靠人参与谈判、订立合同、缴纳保证金等证据，实际施工过程中发包人直接向挂靠人支付工程款、发包人与挂靠人之间直接的往来文件等证据。

　　4. 挂靠人起诉索要工程款时可同时将发包人、被挂靠人列为被告。这样做的好处是：即使最终缺乏挂靠人直接向发包人索要工程款的事实依据，可以保证被挂靠人仍然需要承担责任。

　　5. 如果在案件中缺乏发包人知晓挂靠事实的证据，挂靠人可考虑另一论证路径：挂靠人与被挂靠人之间是否形成转包关系。关于挂靠关系、转包关系的认定，可参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定。如果形成转包关系，则可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条的规定向发包人主张权利。

　　相信大家看了上面介绍后对其有了一定的了解，如果你还有关于这方面的法律问题，请咨询广州合同律师，他们会为你进行专业的解答。